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第131章 从全部消化器官路过十九（第1页）

摘要：本文旨在通过研究寻衅滋事罪的“口袋化”现象产生的原因及该罪名在司法实务中的现状，以求对该罪名进行定义上的进一步阐述以及如何有效地遏制寻衅滋事罪的“口袋化”。目前，寻衅滋事罪“口袋化”愈演愈烈，该罪名在司法实务中经常被拿来为其他犯罪行为兜底，导致罪名滥用。本文结合所研究的文献和诸多案例，希望在寻衅滋事罪的定罪、完善我国对于该罪的司法实践及对社会治理的影响等多个角度提出合理的解决方法。关键词：“口袋化”因素；网络虚假信息寻衅滋事；针对“口袋化”的限缩引言要研究寻衅滋事罪的“口袋化”，笔者认为首先要了解“口袋罪”的含义。关于“口袋罪”的概念，学者们众说纷纭：内容外延模糊，容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪的罪名[1]；界定不清、内容庞杂，容易造成执法随意性的罪名[2]等。总体上说，本文认为，其含义应该从立法、司法等多个方面去理解。寻衅滋事罪正是因其立法上界限模糊，外延不清，构成要件的认定难有定论，同时在司法实务中有较大的随意性，具备了类似“口袋罪”的特征，近年来呈现出不断“口袋化”的趋势。一．导致寻衅滋事罪“口袋化”的因素（一）寻衅滋事罪继承了流氓罪的“口袋罪”特点寻衅滋事罪这一罪名可溯源至我国1979年《刑法》。1979年《刑法》中的三大口袋罪分别是投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。其中，随着社会的发展和法制的进步，流氓罪本身的“生活化”及兜底行为等特点不再满足刑法的要求，多次出现违反罪刑法定原则1或罪责刑相适应原则2的错案判决。因此，1997年《刑法》将其拆分为三个罪名，寻衅滋事罪由此而来。寻衅滋事罪的罪名确定，降低破坏社会秩序行为入罪化的门槛，旨在适应当时社会主义发展的法制进程。但基于种种原因，立法上并未达到彻底的明确性目的，寻衅滋事罪的罪状表现残留着流氓罪的缩影，在司法实践中的适用情况也在不断证实这一点。因此该罪沦落为“小口袋罪”之一。这其中有很大一部分原因就是:寻衅滋事罪犯罪动机本身不够明确，有继承了原来流氓罪的嫌疑。（二）寻衅滋事罪定义模糊我国现行刑法条文对寻衅滋事罪的描述用词多为为“随意”“任意”等词，这样的描述本身就具有模糊性，使得对该罪的界定标准不够明确，也间接导致寻衅滋事罪的内涵和外延等均存在不确定性[11]。随着时代变迁，我国的法律制度一直在不断发展和完善。但是尽管有了相关的法律修正，寻衅滋事罪的罪名的认定问题仍然存在分歧。这种争论反映了对寻衅滋事罪在司法实践中具体适用的不确定性，也暴露了相关法律规定的模糊性和笼统性，这种1罪刑法定原则含义是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么；什么是刑罚，刑罚有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。2我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定具体而明确地体现了罪刑相适应原则。模糊性促使该罪名逐渐被滥用，是寻衅滋事罪“口袋化”的“帮凶”。（三）有关该罪的司法实践处理欠妥近年来，有关寻衅滋事罪的司法实践中出现了诸多问题。当行为不好被界定时，往往过度依赖审判人员对法条的理解，法官的自由裁量权就会被放大。二．学者对寻衅滋事罪“口袋化”的研究观点（一）国内学者对寻衅滋事罪是否构成“口袋罪”有不同认知张明楷教授在《寻衅滋事罪探究（上篇）》一文中表示，刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与相似行为类型的人身犯罪、财产犯罪等罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪[3]。在张明楷教授看来，寻衅滋事罪在立法层面本身就与其他罪名的构成要件具有重合性，并非是独立的罪名，其存在本身就有“口袋罪”的涵义。但也有学者对此持有不同观点。卢勤忠教授在《网络公共场所的教义学分析》一文中认为，将网络场所理解为属于公共场所并没有超出国民预测的可能性[4]。公共秩序与公共场所秩序的差异并不表明《网络诽谤解释》越权，因此司法机关的扩张解释不是寻衅滋事罪成为口袋罪的例证。（二）国内学者关于寻衅滋事罪“口袋化”的认知分歧回首近年研究现状，学界对寻衅滋事罪的定罪标准或司法适用均有不同的看法。罗翔教授认为寻衅滋事罪的过度模糊性会导致：1剥夺民众的合理预期；2裁量权任意扩大，难以避免司法官员根据自身偏好进行选择执法，任意出入人罪[15]。有相当部分学者认为该罪名应被废止——出于对寻衅滋事罪违反了罪刑法定原则的考量。他们认为在我国刑法体系中消除该罪名或者将该罪名的具体行为分解到其他罪名中，例如在公众场合故意伤害他人或者多次恶意伤害他人，即使未达到故意伤害标准，也按故意伤害罪追究责任。劳东燕教授则是对寻衅滋事罪的定罪标准做出了较为积极的评价。她于2020年7月在上海市人民检察院的讲座中提到，寻衅滋事罪具有合理存在的空间能够填补处罚漏洞，在司法实践中应当避免扩张适用导致的“口袋化”现象违反罪刑法定原则，认为应当明确该罪名在刑法中的补充地位从而对其“口袋化”进行限缩。（三）国外相似法律条文的规定及学者观点1德国德国相似罪名的立法主要是破坏社会安宁罪3，德国立法对该罪名的界定和量刑做得都比较明确。学者汉斯·海因里希·耶塞克托马斯·魏根特在《德国刑法教科书》中，提到了德国《违反秩序法》的第三部分规定了具体的违反秩序的行为[5]。在程序上，《违反秩序法》的程序规范更为细致，值得我国借鉴。德国着名刑法学家弗兰茨·冯·李斯特在《论犯罪、刑罚与刑事政策》中，同样提到了，在德国的刑法立法当中，罪名的具体以及定罪的清晰使得德国在处理破坏社会：（）我的天涯和梦里，你都在

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