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第一百二十九章 老十三胤祥代管文华殿（第2页）

就立法过程而言，其它法律的制定相对都比较顺利，唯独刑法典的制定一波三折，光绪三十三年的刑法典草案，不仅引起了广泛的争议，而且引发了绵延数年之久的“礼法之争”。

这的确是一个值得仔细“咀嚼”的历史现象，但有一点，认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的，因为同步进行的其它法律的制定，也基本是移植和照搬西方的法律，就没有引起这么大的风波。

而且张之洞就说过，凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律，如商法、民法、交涉律，不妨尽用洋律。

即使就刑法而言，决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程，这一点一般意见是清楚的，“于名教纲常礼义廉耻之重，仍以中律为主。

其余中律所未完备者，参用洋律。

为交涉事件等项，罪名不妨纯用洋律，庶风土人情各得相宜矣”。

这表明，以张之洞为代表的礼教派并不顽固，他们懂得取西方之长补华夏之短的道理。

但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们则当仁不让，对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。

这一方面展示了他们对华夏传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会。

另一方面他们也担心，如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那华夏传统法律文化还有何存在的价值？斟酌、融合中西岂不成了一句空话？

这就是胤祥一直在思考的问题。

按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢？。

越来越多的迹象和材料似乎在证明，刑律草案对于华夏传统刑法典中有价值的规定，并没有能够很好的予以消化吸收而留存于新刑法典之中，而是“把孩子连同洗澡水一并泼掉了”。

下面以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值被《大清刑律》废弃为例，说明草案编纂者对“本土资源”缺乏创造性转化利用。

而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题，是华夏法律近代化过程中的关键问题。

对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足，是晚清刑事法律改革以来的华夏法律大清化过程中的主要病因。

古代吏员犯罪有公罪和私罪之分，且私罪的量刑比公罪为重。

就法律条文而言，吏员的一切活动都纳入法律的规范之内，不但故意犯罪应受严惩，与职务有关的大量过失犯罪也一样惩处。

刑律草案大幅度调整了对吏员犯罪的定罪处刑，如与职务有关的大量过失犯罪不再科刑，官员的渎职犯罪被严格限定在一个很小的范围内，对官员贪污贿赂犯罪的量刑也大大减轻。

对此许多签注提出了异议，如江西巡抚签注一方面认为，第一百六十四条聚众为暴行或胁迫罪中，缺少对官吏人身的特别保护，“伤害实行公务之吏员，岂可与凡人同论乎？”。

另一方面又认为，第二百三十五条吏员明知虚伪之事，实而据以制作所掌文书图样罪中，应规定过失犯罪处罚的条款，“吏员有办事之权，应负办事之责。

如有申告虚伪之事实者，若不查是非制作文书，虽非有意舞弊而制作错误，亦应负其责任。

况虚伪之事，所关甚巨。

今本案定为吏员不坐，与理尚有未协，此条应行酌改。”

对于贪污贿赂犯罪，草案第140条仅定二三等以下有期徒刑，两广巡抚认为旧律贪赃枉法之罪处刑甚严，可至死刑，草案量刑过轻，“将使墨吏罔知戒律，且之事日多，似于吏治不无妨碍”，它还认为草案第260条吸食粉档罪官民无别不妥，应该重罚官弁而轻责平民。

说的什么，懂的都懂。

湖广巡抚签注则对第一百四十五条关于告状不受理罪提出异议。

认为官员不受理举报，可能会造成极为严重的后果，因而应予以严惩。

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